Le mandat de gestion et le contrat de location-gérance présentent de nombreuses similitudes et de nombreux intérêts communs. Nous avons voulu faire une rapide comparaison sur ces deux modes de gestion de fonds de commerce hôteliers.
1- L’intérêt du mandat de gestion et du contrat de location gérance pour le propriétaire du fonds hôtelier
confier la gestion de l’hôtel à un professionnel confirmé de l’hôtellerie
maintenir ou améliorer les performances de l’hôtel
conserver la propriété du fonds de commerce hôtelier
assurer le financement des murs et /ou des travaux de rénovation de l’hôtel et la mise en conformité de cet ERP
2- Les principales similitudes entre les deux contrats
le loueur/ le mandant restent propriétaires du fonds de commerce et en supportent la perte de valeur /les risques d’exploitation.
le locataire-gérant / le mandataire ont toute latitude pour négocier leurs conditions contractuelles d’intervention.
le loueur/ le mandant peuvent exercer un droit de regard sur la performance / la comptabilité de l’exploitant (ex : clause de garantie de revenus)
la durée des contrats est libre
aucune indemnité n’est à verser à la fin des contrats
3- Les principales distinctions entre les deux contrats
Sur le plan légal
le contrat de gestion est soumis au Code Civil : il n’y a aucune disposition d’ordre public à respecter la liberté contractuelle prévaut
le contrat de location-gérance est soumis aux règles du Code de Commerce Art. L. 144-1 à L. 144-13 qui sont d’ordre public et doivent être impérativement respectés.
Sur le plan financier
avec le mandat de gestion, le mandataire reverse au mandant la totalité des bénéfices de l’exploitation; Il est rémunéré sur la base d’un honoraire de gestion et d’un honoraire de résultat – la priorité des paiements
le locataire-gérant conserve les bénéfices de l’exploitation. Il verse au loueur une redevance fixe ou variable.
4- Les précautions à prendre par le propriétaire du fonds de commerce avant de signer
analyser la pertinence du business plan de l’exploitant, les études de marché et le CAPEX en cas de travaux significatifs à prévoir (mise en conformité par rapport aux normes, entretien, rénovation lourde ,,,)
Pour les deux contrats
au plan matériel, s’assurer de la livraison des locaux conformes à leur destination
s’assurer des clauses de sortie contractuelles (ex : vente des murs ,,,)
Pour les mandats de gestion
la négociation avec les opérateurs hôteliers se fait généralement à partir de leur projet de contrat type, alors qu’il peut y avoir des intérêts divergents pour les parties,
négocier le budget annuel et le reporting de l’opérateur hôtelier et le contrôle de l’exploitation par le propriétaire du fonds
s’assurer au cours du contrat de la performance de l’opérateur hôtelier (ex : les tests de performance pour vérifier la rentabilité de l’hôtel).
5- Les principales contraintes juridiques et économiques pour le propriétaire du fonds de commerce
Pour le contrat de location-gérance
la contrainte légale d’un fonds de commerce préexistant exploité depuis 2 ans par son propriétaire (art. L 144-3 Code de Commerce),
la solidarité entre le propriétaire et le locataire-gérant est désormais réduite au strict minimum au regard de la loi SAPIN II (NB : depuis décembre 2016)
Pour les deux contrats
Les dépenses en matière d’investissement (CAPEX) et le cahier des charges de l’opérateur hôtelier NB : Demeurent les lourdes contraintes en termes de responsabilité solidaire (l’article R 123-3 du CCH) du fait qu’il s’agit de l’exploitation d’un ERP
6- Observation sur le cas particulier où le mandataire/le locataire gérant se voit transférer la charge de la gestion du personnel de l’hôtel
Le principe : l’opérateur hôtelier devient l’employeur unique du personnel de l’hôtel
de droit avec le contrat de location-gérance (art L 1224-1 du Code du travail)
faculté avec le mandat de gestion : partie à contractualiser
y a-t-il véritablement transfert de la charge du personnel
tout est contractualisé : descriptif du contrat de management inversé
Un point délicat à aménager contractuellement et en pratique au sujet du sort des salariés en fin de contrat vis-à-vis du successeur du locataire gérant ou du mandataire en place.
7- En cas de litige entre les parties : quel est le juge compétent ?
Dans les deux cas, c’est le juge du commerce qui est compétent. Possibilité de prévoir une clause attributive de juridiction sur le lieu du site ( + aisé en cas de traitement d’une expertise judiciaire des locaux par exemple ). Alternativement, possibilité de prévoir une clause de médiation et d’arbitrage.
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